La Constitución Política de Chile

A raíz de las protestas en Chile iniciadas masivamente el 18-10-2019, la ciudadanía ha sido convocada a un Plebiscito el 26-04-2020 para decidir si procederá la modificación de la Constitución y, de ser afirmativa la respuesta, se procederá a votar el método -Convención Mixta o Convención Constituyente-.

Antes de comenzar, valdría la pena aclarar ciertos conceptos:

  1. Constitución Política: Norma jurídica fundamental que regula la organización básica del Estado y garantiza los derechos y deberes fundamentales de las personas. Opera como límite de los poderes públicos, por lo mismo debe poseer un origen democrático.
  2. Convención Mixta: Convención encargada de elaborar la Constitución, integrada miembros de ambas cámaras del Congreso e igual número de ciudadanas y ciudadanos electos o designados para este fin.
  3. Convención Constituyente (Asamblea Constituyente): Instancia en la que un grupo de ciudadanos y ciudadanas, haciendo uso del poder Constituyente originario, se reúne para discutir y diseñar las nuevas normas Constitucionales que se aplicarán a toda la población de un país. El resultado de este trabajo se manifestará en una nueva Constitución. Las personas que participarán son electas en un sufragio universal, y en consecuencia actúan como representantes de la población.
  4. Comisión de expertos (o comisión constituyente): Es un grupo de expertos, generalmente abogados y profesionales relacionados al derecho constitucional, encargados de la elaboración de una nueva Constitución. Esta comisión está conformada por personas designadas por el presidente o el Congreso, y no electas vía sufragio popular.

Aclarado lo anterior, vale la pena hacer un barrido histórico de las constituciones en Chile. Tras la independencia de Chile, se inició un período de inestabilidad política que tardó 15 años en ser superado. Así, durante la década de 1820 -conocida como período de ensayos constitucionales- el país vio 3 Constituciones, la llamada moralista (1823), la federal (1826) y la liberal (1828), sin embargo, sería la Constitución de 1833, escrita tras la guerra civil de 1829-1830 la que establecería un orden político consolidando con ello, un régimen estable que diera paso a un lento pero inexorable avance hacia la modernidad. Casi 100 años después, en 1925, tras décadas de crisis social y desorden político, sumado a una situación económica muy delicada, se elabora una nueva Constitución que sería aprobada por Plebiscito el año 1925. Desde entonces dicha Constitución se mantuvo vigente hasta 1980, año que fue reemplazada tras la elaboración de una nueva carta magna elaborada y aprobada por un Plebiscito en el marco de una dictadura militar (vigente desde 1973).

Tras el sucinto relato histórico, se nos hace nuevamente necesario recordar que estos procesos constituyentes en términos generales carecían de democracia, transparencia y muchas veces, legitimidad. Así, jamás se construyeron y redactaron Constituciones con la participación íntegra de la ciudadanía, por el contrario, la mayoría de ellas se gestaron tras períodos de encarnizadas luchas sociales, masacres o golpes de Estado donde nos habituamos a observar como un bando se impuso a otro mediante la fuerza.

En otras palabras, en más de 200 años, esta es la primera oportunidad que tenemos como país, para generar una Constitución realmente democrática y legítima.

Ante esto, vamos a desmenuzar y refutar argumentos esgrimidos por sectores políticos y sociales que están en contra de modificar la Constitución:

  • Las principales demandas sociales no se encuentran reguladas en la Constitución
  • La Constitución de 1980 ha sido modificada tantas veces, que ya es una nueva Constitución y no debe ser cambiada
  • Los países más estables y prósperos mantienen un número inferior de modificaciones constitucionales
  • Las principales Constituciones surgieron en contextos no democráticos y fueron luego adaptadas durante democracia
  • La Asamblea Constituyente dé paso a textos poco coherentes e incluso una situación de anarquía o demagogia.
  • La Constitución no es óbice a las principales reformas sociales demandadas desde el 18-10-2019.

Vayamos a responder una por una.

Que las principales demandas sociales no se encuentren reguladas en la Constitución es cierto, más bien se encuentras regulados en diferentes decretos de Ley (DL 2756; DL 2758; DL 2759; DL 3500; DL 701; DL 1121, Etc.). El problema entonces es justamente ese, que no se encuentran reguladas en la Constitución como derecho básico del ser humano, haciéndolas sumamente susceptibles a modificaciones tras diferentes mandatos y administraciones. Como no se encuentra regulado un derecho a pensionarse con dignidad, por ejemplo (la Constitución de 1980 no lo contempla), el sistema de jubilación se encuentra amparado por el DL 3500 (decreto de ley que surge de una dictadura), ante lo cual, alguien podría afirmar que la solución sería derogar dicho DL, y crear uno nuevo, pero es que el Tribunal Constitucional (TC) podría, perfectamente, asumir que dicha medida es inconstitucional y por ende no procedería amparándose en, por ejemplo, el derecho a la propiedad que sí es regulado por la Constitución.

Por otro lado, sistemas como el de salud y educación que sí figuran en la Constitución, establecen el principio del Estado subsidiario, esto es, un Estado que solo interviene en aquellas actividades en las que el sector privado o el mercado no pueden realizar. Así, dentro de la Constitución en el capítulo III y artículo 19 N°9, se indica que “Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas (…) Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”, algo que debe ser leído con especial atención, ya que si en su lugar dijese “entre estatal o privado”, la diferencia sería sustancial, sin embargo lo que constitucionalmente nos aseguran, es que una persona puede elegir su sistema de salud, pudiendo ser uno estatal o privado, varios privados, o varios estatales, lo mismo el Estado, quien debe garantizar la ejecución de las acciones de salud, pero no que exista un sistema público, en el peor de los casos éste podría ser absolutamente privatizado y su deber seguiría constitucionalmente vigente.

Además, la clave está en lo que no dice, por ejemplo siguiendo con la salud, la Constitución en Chile no indica si el sistema público es gratuito, o con ciertos niveles de copago, a diferencia de lo que sucede con la educación, aunque, nuevamente tampoco se menciona nada del nivel superior (que incluye universitario, institutos profesionales y CFT).

Ahora bien, es cierto que la Constitución de 1980 ha sido modificada, pero en realidad estos cambios no han impactado en lo medular. Hagamos un breve resumen en relación a las modificaciones implementadas desde el retorno a la democracia:

  • El año 1991 se modifican los preceptos asociados al terrorismo. Modificándose los artículos 9, 19 N° 7, y 60.
  • En 1994 se redujo el período presidencial de 8 a 6 años.
  • El año 1999 se hizo un reemplazo en el artículo 74 en torno a la Ley Orgánica Constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales. También se modifica el artículo 19 n°2, sustituyendo en su inciso primero “los hombres” por “las personas”, e incorporando en su segunda parte, la oración “Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Por último, se modificaron los artículos 26, 27 y 84, donde contempla la “segunda votación, además se reduce el plazo de esta segunda vuelta, de 45 a 30 días
  • El año 2000, se modifica el artículo 177 de la Carta Fundamental, en lo relativo a la oportunidad en que han de reunirse ambas cámaras para aprobar una Reforma Constitucional. Estableciendo una fecha fija de 60 días, a fin de evitar que se cancele la sesión respectiva en torno a la discusión constitucional.
  • El año 2001 se elimina la censura cinematográfica.
  • El año 2003, se sustituye el inciso quinto del artículo 19, estableciéndose la obligatoriedad y gratuidad de la Educación Media hasta los 18 años.
  • Sin embargo, la mayor de todas las reformas vino el año 2005 con Ricardo Lagos como presidente del país. Esta reforma ha llevado a que muchos círculos de la derecha, afirmen que ya no existiría una Constitución de 1980, sino que una nueva Constitución a partir del año 2005. Revisemos los cambios: i) se eliminan senadores y diputados vitalicios, ii) se reduce el mandato presidencial de 6 a 4 años, iii) Facultad de remoción a los Comandantes en Jefe, iv) modifica el COSENA, v) los hijos de chilenos podrán obtener la nacionalidad por Ius Sanguinis, vi) se modifica el sistema de reemplazo de parlamentarios, vii) se elimina la referencia explícita a las 13 regiones.
  • Durante el año 2007, se exige la obligación sobre la educación parvularia en su segundo nivel de transición. Además se establecen dos territorios especiales, Isla de Pascua y Archipiélago Juan Fernández.
  • El año 2008, se autoriza la fijación de distintas fechas respecto a la entrada en vigencia de una misma ley procesal en las distintas regiones. Por un plazo máximo de 4 años
  • Posteriormente se modifican los artículos 15 y 18 de la Constitución, estableciendo el sufragio como un derecho ciudadano, y su inscripción automática en los registros electorales.
  • Se incorpora en el artículo 8 de la Constitución, la obligación por parte de los funcionarios y autoridades que allí se establecen, de declarar sus intereses y patrimonio en forma pública.
  • Durante el año 2011, se modificaron los artículos 25, 26 y 27 del capítulo cuarto de nuestra Carta Fundamental. Su fin es adelantar las fechas de las elecciones presidenciales, facilitando la participación política de nuestra ciudadanía. Retrasando la votación presidencial por 20 días, para el tercer domingo de noviembre del año anterior en que deba cesar su cargo. Estableciéndose la segunda vuelta para el cuarto domingo posterior a la primera votación.
  • Durante el año 2012 se incorporan los territorios especiales de Juan Fernández y la Isla de Pascua.
  • Durante el año 2013, se obliga a promover la educación parvularia, financiando un sistema gratuito a partir del nivel medio menor. Además, se habilita el voto de los chilenos en el extranjero tanto para elecciones presidenciales y plebiscitos. Por otro lado, se exige el voto conforme de las tres quintas partes de los senadores y diputados en ejercicio, en todo lo relativo al sistema electoral vigente, y sus escrutinios
  • Hacia el año 2015, se establece cesación de cargos parlamentarios por infracción grave a las normas sobre transparencia, límites y control de gasto electoral en los artículos 60 y 125 de la Constitución.
  • El año 2017 se modifica la fecha de rendición anual de cuentas del 21 de mayo al 1 de junio.

Estas son, en términos generales (puede que falten un par, pero insignificantes) las modificaciones que se han realizado a la Constitución durante los 30 años de régimen democrático. Como se puede observar, se enfocan en ajustes de plazo y adecuación territorial, por un lado, así como también en la actualización de principios liberales y cívicos. Por este motivo, no es posible hablar de una nueva Constitución, más bien es la misma Constitución de 1980, pero actualizada. En estricto rigor se mantiene su carácter centralista, estructurando un Estado subsidiario, que no garantiza la plenitud de los derechos humanos, y que por ende beneficia el modelo implementado durante la dictadura de Augusto Pinochet.

Pasando a un siguiente punto, que los países más estables y prósperos mantienen un número inferior de modificaciones constitucionales, parece ser una realidad objetiva cuantificable.

Siguiendo lo anterior, y siempre considerando a los países europeos y la OCDE, podemos afirmar que el promedio de duración de las actuales Constituciones es de 96 años, mientras que la mediana es de 66 años. Nuestra Constitución tendría aproximadamente 40 años, por lo tanto, es muy pronto todavía para reemplazarla.

La visión anterior tiende a ser maniqueísta, esto pues, se deben considerar una serie de factores al momento de revisar datos como el tiempo de duración de una Constitución. En primer lugar, no es necesariamente cierto que países con cartas magnas más antiguas posean mayor grado de estabilidad y desarrollo, la Constitución de México tiene más de 100 años, mientras que la de España posee un poco más de 40 años. Por otro lado, debe considerarse que una Constitución no genera realidades, solo es la norma jurídica fundamental, pero como tal, sí debe abrir el espacio para permitir que los actores políticos trabajen y generen cambios.

Como he descrito en otros artículos, países como Estados Unidos, Reino Unido, Holanda, desde muy temprano en la historia de este sistema mundo se abocaron a ser pioneros y por ende tendieron a generar estructuras constitucionales que conjugaron muy bien con su desarrollo. En cambio, otros países como España o Portugal, en virtud de su tardío proceso modernizador, vieron en su historia constitucional mayor cantidad de ensayos. En otras palabras, lo que intento decir, es que no debemos homologar las diferentes situaciones de los países, Estados Unidos por ejemplo mantiene la misma Constitución desde que existe como país independiente, pero la realidad en Chile es diferente, ¿podríamos haber mantenido la Constitución de 1833 hasta el día de hoy? Parece un tanto irrealista. Lo que trato de decir es que los países deben buscar su camino correcto para operar de la mejor manera posible, y en el caso chileno, la Constitución vigente sí es un óbice para el tipo de sociedad que se desea. ¿Qué otros países no establecieron con tanto detalle en su Constitución el tipo de sociedad deseada? Puede ser, pero también es cierto que su Constitución a la vez, no era tan detallada en los obstáculos para que se legislara en diferentes materias cívicas, sociales y políticas.

Igualmente, que las principales Constituciones surgieron en contextos no democráticos y fueron luego adaptadas durante democracia, es cierto que buena parte de los regímenes de la OCDE mantienen Constituciones o Leyes/Principios Fundamentales creados en regímenes no democráticos. En este sentido, solo un 20% aplicó Asamblea Constituyente, y solo un 31% fue aprobado mediante referéndum ciudadano. No obstante lo anterior, valdría la pena diferenciar la situación de los países con Constituciones antiguas generadas durante períodos en los que la norma era una monarquía y no un gobierno electo o parlamento electo por ciudadanos, con los países que tardíamente en el siglo XX generaron sus Cartas Magnas en el contexto de dictaduras militares. En el primer grupo, la realidad es que a pesar de todo, estos eran regímenes legítimos según la legislación de aquel entonces y que, conforme pasó el tiempo, estos fueron siendo modificados hasta pasar a regímenes republicanos o monarquías parlamentarias con un grado relativamente avanzado de democracia liberal, en dicho proceso, sus respectivas Constituciones también fueron modificadas y adaptadas a la época; en el segundo grupo en cambio, los regímenes carecían de toda legitimidad y coexistían al margen de la cultura cívica, política y del cuerpo legislativo internacional de su contexto, tal es el caso de Corea del Sur y Chile (aunque en Corea del Sur se realizó una Asamblea Constituyente, lo que dejaría a Chile como el peor caso dentro de la OCDE).

En el caso chileno, la Constitución de 1980 no fue creada con participación ciudadana, en un régimen dictatorial, y aprobado mediante un plebiscito que careció también de garantías democráticas mínimas (no existían padrones electorales y los votos se podían repetir en diferentes sitios, los votos blancos eran considerados Sí, ETC), y el modelo que hoy está en crisis no existe ni ha nacido gracias a la Constitución, éste existe fuera y desde antes de la Constitución, pero es amparado y protegido por la misma, ese es el quid del asunto.

En este aspecto, las diferentes Constituciones/Leyes Fundamentales de los países de la OCDE pueden haber sido creadas y gestadas en democracia o durante período de monarquía, de la mano de una Asamblea Constituyente o a partir del trabajo del Parlamento, o el régimen de turno, pero en términos generales, estas se encuentran validadas y legitimadas por la situación del D° nacional e internacional en su contexto, y porque estas a su vez, no representan a groso modo, un óbice frente al modelo que se plantea como sí ocurre en Chile (esto, a modo muy general). Es por esto, que la Ley Fundamental de Alemania no es superior a la Constitución de Chile porque haya sido creada durante un período de ocupación, sino que lo es porque se adapta a las necesidades de su sociedad y no representa una barrera al tipo de país que se desea forjar.

Siguiendo nuestro análisis, que la Asamblea Constituyente dé paso a textos poco coherentes e incluso una situación de anarquía o demagogia, es una afirmación que la derecha y otros sectores opositores al cambio han continuamente (incluso desde hace muchos años) afirmado. En realidad esto forma parte de una creencia muy propia de la élite político-económica de todos los países, el que la ciudadanía es la que ejerce el poder en realidad no pasa de ser una afirmación vacua para dicha élite, un mito fundacional que les sirve como basamento ideológico para fundamentar el régimen. Detrás del escenario público, la élite no confía, ni cree, ni valora la capacidad de la sociedad más que para decidir por quien votar durante elecciones. Es por ese motivo que en Chile en realidad el poder democrático de la población se reduce a votar, no existen plebiscitos ni iniciativas legales como por ejemplo en Suiza.

La evidencia empírica en cambio, demuestra que las Asambleas Constituyentes sí generan textos muy elaborados y completos: Dinamarca, Austria, Italia, Portugal, Corea del Sur, Letonia, Estonia, Colombia, Ecuador, Venezuela. Que por cierto, independiente de la situación venezolana en la actualidad, la realidad es que si uno observa el trabajo, no tienen nada que envidiar de otras Constituciones creadas por parlamentarios o comisiones estatales. Por cierto, el caso de Venezuela vendría a ser una excepción a la regla, aunque vale la pena aclarar que como ya se ha indicado, el porvenir de un país no es marcado única y exclusivamente por su Constitución, además, en Venezuela el texto original ha sufrido una serie de cambios desde entonces y que también influyen en su devenir político (incluso se busca su reemplazo completo).

Por último, que la Constitución no sea óbice a las principales reformas sociales demandadas, se refuta en el acto:

  • Van Rysselberghe y reforma laboral: «La Cámara no puede aprobar cosas inconstitucionales»

https://www.24horas.cl/programas/estadonacional/van-rysselberghe-y-reforma-laboral-la-camara-no-puede-aprobar-cosas-inconstitucionales-3516411

  • Presupuesto: TC acoge requerimiento de Chile Vamos y declara inconstitucional glosas de Educación y Carabineros

https://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2019/01/09/presupuesto-tc-acoge-requerimiento-de-chile-vamos-y-declara-inconstitucional-glosas-de-educacion-y-carabineros/

  • Comisión de Trabajo aprueba proyecto de “40 horas” y Gobierno acusa que es “inconstitucional”

https://radio.uchile.cl/2019/07/24/comision-de-trabajo-aprueba-proyecto-de-40-horas-y-gobierno-acusa-que-es-inconstitucional/

  • TC declara inconstitucional artículo que prohíbe a universidades incluir sostenedores con fines de lucro

https://www.latercera.com/nacional/noticia/tc-declara-inconstitucional-articulo-prohibe-universidades-incluir-sostenedores-fines-lucro/113929/

  • Bancos acusan inconstitucionalidad de proyecto que los obliga a responder por fraudes

https://www.cooperativa.cl/noticias/economia/servicios-financieros/bancos/bancos-acusan-inconstitucionalidad-de-proyecto-que-los-obliga-a/2019-04-12/085058.html

  • “Es inconstitucional”: Piñera llama al Congreso a no aprobar proyecto de 40 horas laborales

https://www.cnnchile.com/pais/inconstitucional-pinera-llama-congreso-no-aprobar-40-horas_20190808/

  • TC rechazó requerimientos de jubiladas que buscaban retirar sus fondos de las AFP

https://www.biobiochile.cl/especial/resumen-de-noticias/2019/12/20/tc-rechazo-requerimientos-de-jubiladas-que-buscaban-retirar-sus-fondos-de-las-afp.shtml

  • Aborto en 3 causales: TC declara inconstitucional reglamento de objeción de conciencia

https://www.cnnchile.com/pais/aborto-en-3-causales-tc-declara-inconstitucional-reglamento-de-objecion-de-conciencia_20181206/

Entre muchos otros.

Ahora, habiendo aclarado cada una de las afirmaciones que realizan quienes se abanderan por #Rechazo, ¿por qué modificar la Constitución?

  1. Porque sería el primer momento en la historia de Chile que tendríamos una Carta Magna legítima y democrática, con un alto grado de participación ciudadana, por ende representativa.
  2. Porque significaría la posibilidad de iniciar reformas económicas y sociales que hasta ahora no han podido realizarse a raíz del carácter subsidiario del Estado protegido por la Constitución vigente.
  3. Porque nos permitiría comenzar a trabajar para tener asegurados derechos humanos que hoy nuestra Constitución no los contempla (no contempla una salud universal, tampoco educación pública universal, de las jubilaciones ni la más mínima mención contiene, no asegura el empoderamiento de los ciudadanos, ni la descentralización nacional ni mucho menos el uso estratégico de los recursos naturales, como el agua).

En definitiva, sería el primer gran paso que como sociedad, ciudadanía y pueblo, habríamos realizado para iniciar un cambio sustancial en la historia nacional, como cualquier cambio, los resultados son inciertos, pero desde luego no podemos apelar a la permanencia si el problema es precisamente la situación de Chile el día de hoy. Será trabajo de la sociedad en su conjunto poder traducir este cambio político a buenos resultados sociales y económicos.

[Post Scriptum: Este artículo fue escrito antes de que la pandemia del COVID19 llevase a que las autoridades chilenas atrasaran el plebiscito desde abril a octubre]



Categorías:actualidad, Chile, Política

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